--- Jurisprudência - XXX - TRIBUNAL DE JUSTIÇA do PARANÁ

 

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ

Adoção. Ausência de motivo ensejador da destituição do pátrio poder. Irresignação do pai biológico. Inépcia da petição inicial. Extinção do processo sem julgamento de mérito.

 

RECURSO DE APELAÇÃO - ECA N° 89.826-4, DE JANDAIA DO SUL.

APELANTE : V. P.

APELADO : T. P.

RELATOR : DES. CLOTÁRIO PORTUGAL NETO

 

RECURSO DE APELAÇÃO - ECA - PEDIDO DE ADOÇÃO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL E DESTITUIU OS PAIS NATURAIS DO PÁTRIO PODER - IRRESIGNAÇÃO DO PAI BIOLÓGICO - ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE QUALQUER MOTIVO ENSEJADOR DA DESTITUIÇÃO DO PÁTRIO PODER - PARECER MINISTERIAL DE SEGUNDO GRAU - ARGÜIÇÃO DE NULIDADE - INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL - ARGÜIÇÃO PROCEDENTE - AUSÊNCIA DE RAZÕES NA PETIÇÃO INICIAL, DE QUAISQUER FATOS OU CONSEQÜÊNCIAS JURÍDICAS PARA CARACTERIZAR A DESTITUIÇÃO DO PÁTRIO PODER - RECURSO CONHECIDO, PARA DE OFÍCIO, RECONHECER A PRELIMINAR DE INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL, COM EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO.

 

 

ACÓRDÃO n.º 12736 - 1ª Câmara Criminal

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Apelação n° 89.826-4, de Jandaia do Sul, em que é apelante J. P. e apelado T. P.

 

I. A L. P. e T. P., casados entre si, através de defensor constituído, interpuseram Pedido de Adoção em relação ao menor R. H. M. Por sentença, às fls.26/27, o douto Magistrado, com arrimo no artigo 24 do Estatuto da Criança e do Adolescente, destituiu a mãe natural do pátrio poder e deferiu o pedido de adoção.

O. M. L. mãe biológica e V. P., suposto pai, que passou a integrar a lide a partir deste momento, interpuseram Recurso de Apelação, sendo julgado pelo colendo Conselho da Magistratura, da relatoria do Desembargador NUNES DO NASCIMENTO, através do venerando acórdão n° 7586, no sentido de anular a sentença concessiva de adoção (fls.110/117).

Às fls.143, consta certidão óbito de A. L. P. (requerente/apelado).

Por decisão às fls.206/212, foi julgado procedente o pedido inicial, concedendo a adoção do menor R. H. M. ao casal A. L. P. e T. P. e, destituir do pátrio poder que detinham sobre o menor, os pais biológicos, acarretando vantagem para o menor.

Inconformado o pai natural, V. P., através de seu defensor, interpôs tempestivo Recurso de Apelação, aduzindo, em síntese, que não restou demonstrado nos presentes autos qualquer motivo a ensejar a destituição do pátrio poder, a qual mesmo assim, acabou sendo decretada; e que o apelante não consentiu com a adoção, requerendo o conhecimento do recurso, a fim de julgar improcedente os presentes autos (fls.214/220).

Contra-arrazoando, a apelada, rebateu as teses argüidas pelo apelante, propugnando pela manutenção da decisão recorrida (fls.226/228).

O agente ministerial a quo, manifestou-se no sentido de se manter o respeitável decisum guerreado (fls.233/239).

Em juízo de retratação de fls.248, foi mantida a decisão.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do eminente Procurador de Justiça, Doutor OLYMPIO DE SÁ SOTTO MAIOR NETO, encartado às fls.253/270, manifesta-se, preliminarmente, para que seja decretada, de ofício, a nulidade ab ovo, pela inépcia da petição inicial, prejudicado o exame de mérito, em função da falta de indicação e provas da ocorrência de qualquer situação que, por ação voluntária e inescusável, justificasse o decreto da destituição do pátrio poder exercido pelo apelante em relação a seu filho.

Este, o necessário relatório.

 

II. Analisando inicialmente a preliminar de inépcia da petição inicial, nulidade esta argüida pelo ilustre Procurador de Justiça, verifica-se que a mesma é totalmente procedente. Vejamos:

A petição inicial constante às fls. 04/06, de Pedido de Adoção, não contém qualquer articulação que demonstrasse a sua causa de pedir em relação à destituição do pátrio poder. A primeira decisão, prolatada nestes autos, às fls. 26/27, foi anulada, justamente em virtude de ter ocorrido a destituição do pátrio poder da mãe, sem pedido devidamente formulado, desta forma, a respeitável sentença estaria afrontando a lei, ao decidir além dos limites fixados na inicial.

Como se pode notar, após os autos baixarem à vara de origem, para dar continuidade ao feito, não foi apontada as razões pelas quais deveria ser determinada a destituição do pátrio poder. Não demonstrando, assim, quaisquer fatos ou conseqüências jurídicas que pudessem caracterizar a perda do pátrio poder, ou seja, o porquê do pedido. Nem tampouco foi cumprido os requisitos do artigo 156, incisos II e IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Mas, novamente, o ilustre Magistrado destituiu os pais naturais do pátrio poder, sendo que a mãe biológica concorda com a adoção, e de maneira diversa, o pai natural, não consente com a referida adoção.

O artigo 156, do Estatuto da Criança e do Adolescente, assim preceitua:

"Art. 156. A petição inicial indicará:

I - a autoridade judiciária a que for dirigida;

II - o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido, dispensada a qualificação em se tratando de pedido formulado por representante do Ministério Público;

III - a exposição sumária do fato e o pedido;

IV - as provas que serão produzidas, oferecendo, desde logo, o rol de testemunhas e documentos."

Desta forma, o artigo 295, do Código de Processo Civil:

"Art. 295. A petição inicial será indeferida:

I - quando for inepta;

...........

Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando;

I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;

..."

Adoto assim, o judicioso parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, o qual me permito transcrevê-lo, no tocante a preliminar alegada de inépcia da inicial:

"Na seqüência, o feito foi instruído e, por sentença, (v. fls. 202 usque 212), foi deferida a adoção postulada, nos seguintes termos: 'POR TODO O EXPOSTO, com fulcro nos artigos 39 e seguintes do Estatuto da Criança e do Adolescente, destituo os requeridos do pátrio poder e JULGO PROCEDENTE, o pedido exordial para deferir a pretendida adoção aos requerentes...' (v. fl. 211 - a caixa alta é do original).

Como se pode observar, o objetivo da notificação dos pais biológicos da criança que se pretendia adotar, determinada pelo acórdão que anulou a sentença original, não era o chamamento para que estes articulassem resposta à pretensão dos autores/apelados, mas sim visava obter seu consentimento com a medida.

Isto ocorre porque, na petição inicial de fls. 04 usque 06, os autores/apelados formularam apenas o pedido de adoção, sem ter articulado um único fato que, ao menos em tese, autorizaria o decreto da perda do pátrio poder exercido pelo pais de R., providência que por sinal por eles sequer foi requerida.

Em não havendo o consentimento expresso dos pais biológicos da criança que se pretendia adotar, seria imprescindível a formulação de novo pedido, logicamente precedido da descrição da prática, por parte daqueles, de conduta que importasse na grave violação dos deveres inerentes ao pátrio poder relacionados no art. 22, da Lei n° 8.069/90 e arts. 394 e 395, do Código Civil.

Como isto não ocorreu, forçoso reconhecer que a inicial de fls. 04 usque 06 é peça absolutamente inepta para permitir a constituição e o desenvolvimento válido de procedimento contraditório com vista à destituição do pátrio poder exercido pelo apelante V. em relação à criança R., comprometendo assim a validade e eficácia de todos os atos processuais posteriores.

De fato, para que a relação jurídica processual possa se constituir validamente e o processo se desenrolar regularmente, faz-se necessário a observância de uma série de requisitos e cautelas legais, de modo a resguardar direitos fundamentais das partes envolvidas e assegurar que a prestação jurisdicional seja correta e justa.

Tratando-se de procedimento instaurado com vista à destituição do pátrio poder, dada sua grave conseqüência, a estrita observância das formalidades legais essenciais assume importância ainda maior, devendo os operadores adotar cautelas redobradas no sentido de impedir a ocorrência de vícios de forma e fundo capazes de comprometer a validade da decisão final, acarretando assim prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação àqueles cujos interesses se pretende resguardar acima de tudo: as crianças e adolescentes que serão diretamente atingidos pela medida aplicada.

Nesse contexto, é deveras elementar que, quando da deflagração de procedimentos similares ao ora analisado, a inicial deve observar não apenas os requisitos específicos previstos no art. 156, do Estatuto da Criança e do Adolescente, mas também aqueles genéricos contidos no art. 282, do Código de Processo Civil (aplicado subsidiariamente por força do disposto no art. 152, da Lei n.º 8.069/90).

Em qualquer caso, a legislação exige a exposição, ainda que sucinta, da causa de pedir, um dos elementos da ação que, como se sabe, por definição, vem a ser o fato ou fundamento jurídico do qual decorre a pretensão que o autor pretende deduzir em Juízo.

Na lição de ARRUDA ALVIM, 'a formulação contida na inicial, na causa petendi, constitui o fundamento jurídico da demanda. O autor deve demonstrar que os fatos descritos levam necessariamente à conclusão ou conclusões pedidas, isto é, a relação de causa e efeito entre os fatos jurídicos e o pedido, ou seja, suas conseqüências '(in Manual de Direito Processual Civil, vol. I, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1977, págs. 255/256).

A causa de pedir é, assim como o pedido propriamente dito, elemento essencial à constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, um verdadeiro pressuposto processual, sem a qual não pode o feito seguir adiante.

Ainda no ensinamento do festejado autor acima citado, 'o primeiro requisito de validade é o da petição inicial regular, apta, portanto, a produzir determinados efeitos. A petição inicial em que faltar o pedido ou a causa de pedir; na qual os fatos narrados não conduzem, logicamente, à conclusão requerida (...), por exemplo, será uma petição inepta, destituída de viabilidade jurídica (...) O primeiro requisito da validade da relação jurídica processual é, então, ser a demanda regular, conforme a lei e, portanto, apta em função dos reflexos que terá na sentença (op. Cit. págs. 292/293).

Em situações como a versada nos autos, reputa-se obrigatória a cumulação entre os pedidos de destituição de pátrio poder e adoção, sendo certo que o deferimento do segundo (o de adoção) tem como pressuposto indispensável a viabilidade e procedência do primeiro (o de destituição do pátrio poder), como se extrai dos arts 45, caput e §1º, 166, caput e 169, caput, todos do Estatuto da Criança e do Adolescente "

Nesse sentido:

"Adoção e destituição do pátrio poder - Petição Inicial - Necessidade de descrição dos fatos constitutivos do direito dos requerentes - Inépcia configurada - Extinção sem conhecimento do mérito" (TJSP, Ap. 34.434-0, Rel. LUÍS DE MACEDO).

Esta Corte de Justiça, assim tem decidido:

"PRESSUPOSTO PROCESSUAL - PETIÇÃO INICIAL INEPTA - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULCAMENTO DO MÉRITO. Configura-se a inépcia se a petição inicial não apresenta fundamentação fática de que decorra logicamente o pedido formulado (inc II do par. ún. do art. 295, do CPC. A petição inicial inepta importa em ausência de um dos pressupostos processuais, especificamente um pressuposto objetivo intrínseco da relação processual, caso em que é inexorável a extinção do pressuposto sem julgamento do seu mérito. - Se a sentença, contudo, concluiu pela improcedência do pedido, é de dar-se provimento parcial ao recurso para simplesmente extingüir-se o processo sem julgamento de mérito, a fim de que seja afastada a coisa julgada material. Apelação parcialmente provida". (TJPR - Apelação Crime n° 34.939-1, Rel. Des. PACHECO ROCHA, jul. 30/05/95)

"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS - PETIÇÃO INICIAL INEPTA E CARÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL CARACTERIZADAS - PROCESSO EXTINTO - ARTIGOS 295, INCISOS I E III E 267, INCISOS I E IV, DO C.P. CIVIL - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Estando à evidência configurada a inépcia da petição inicial e, bem assim, a ausência de interesse processual, caminho outro não poderia ter seguido a sentença guerreada, senão o da extinção do processo nos termos do artigo 267, incisos I e Vl, do C.P. Civil" (TJPR - Apelação Cível n° 9.0009-0, Rel. Des. ANTÔNIO CARLOS GOMES DA SILVA, jul. 27/06/00).

"PEDIDO DE ADOÇÃO CUMULADO EM DESTITUIÇÃO DE PÁTRIO PODER - AUSÊNCIA DE CAUSA DE PEDIR - INÉPCIA DA INICIAL - RECONHECIMENTO - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO" (TJPR - Recurso de Apelação - Estatuto da Criança e do Adolescente n° 85.603-5, Rel. Des. CARLOS HOFFMANN, jul. 10/02/00).

É de grande relevância, ainda, a colocação do agente ministerial às fls. 268, nesta instância de julgamento, em relação ao menor, no sentido de que:

"Fazendo reportagem, por brevidade, ao contido na parte final do acórdão que anulou a sentença inicialmente proferida nos autos (mais especificamente à fls. 115), ressalto que isto não significa deva a criança retornar de imediato ao convívio dos pais nem que o pedido não possa ser renovado, agora com a observância de todos os requisitos legais, e ao final resultar na mesma solução encontrada pela sentença apelada, mas apenas que isto, se for o caso, ocorra dentro da lei e sem a violação de direitos fundamentais de quaisquer dos envolvidos no processo, o que sem dúvida cabe ao Poder Judiciário assegurar. "

E ainda:

"Antes de a causa chegar a uma decisão final a critério e sob a rigorosa supervisão de equipe técnica a serviço do Juízo a quo que venha a intervir no caso (intervenção essa imprescindível para que se tenha uma correta visão de todas as suas circunstâncias, tal qual previsto nos arts. 161, §1º e 162, §§1º e 2º da Lei n.º 8.069/90), deverá ser analisada a possibilidade do deferimento do direito de visitas do apelante ao seu filho R., tal qual expressamente requerido às fis.133/134, sem embargo da manutenção da guarda da criança junto aos apelados." (fls.269)

Nesse sentido, é de ser conhecido o recurso e, de ofício, reconhecer a preliminar de nulidade argüida pelo agente ministerial em segundo grau, por inépcia da petição inicial, como se infere das razões que integram o corpo deste Acórdão, extinguindo-se o processo sem julgamento do mérito, com fulcro no artigo 267, inciso I, do Código de Processo Civil.

 

III. Pelas razões expostas e acolhendo-se o judicioso parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores e o Juiz Convocado integrantes da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e, de ofício, extinguir o processo sem julgamento de mérito, com o reconhecimento da nulidade de inépcia da petição inicial, com fulcro no artigo no artigo 267, inciso I, do Código de Processo Civil.

 

Participaram da sessão e acompanharam o voto do Relator, os Excelentíssimos Senhores Desembargador OTO SPONHOLZ - Presidente e o Juiz Convocado MILANI DE MOURA.

 

Curitiba, 09 de novembro de 2000.

 

CLOTÁRIO PORTUGAL NETO

Relator

 

 

 

Adoção. Desistência do prazo para recorrer. Forma inadequada. Ausência de intimação do Ministério Público. Inocorrência da coisa julgada. Agravo provido

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO-ECA Nº 92650-5, DE LONDRINA - VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE

AGRAVANTE: A J. C.

AGRAVADOS : J. K. O E D. C. O

RELATOR : DES. NEWTON LUZ

 

ADOÇÃO - SENTENÇA - APELAÇÃO TIDA COMO INTEMPESTIVA - DESISTÊNCIA DO PRAZO PARA RECORRER - FORMA INADEQUADA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - INOCORRÊNCIA DA COISA JULGADA - AGRAVO PROVIDO. 1 - Singela certidão de que os requerentes desistiram do prazo para recorrer, mesmo seguida do recebimento do mandado executivo da adoção, pelo adotando, não supre sua formalização, porque não assistido, como se impõe, enquanto relativamente incapaz.

2 - Obrigatória a intervenção do Ministério Público, não se estabelece a coisa julgada enquanto da sentença não intimado o seu agente.

 

 

ACÓRDÃO Nº 12649 - 2ª Câmara Criminal

 

Vistos e examinados os autos e relatado e discutido o agravo de instrumento - ECA nº 92.650-5, de Londrina - Vara da Infância e da Juventude, entre as partes acima indicadas, ACORDA a 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, à unanimidade, em lhe dar provimento.

A. J. C., adotado por J. K. O e D. C. O., agrava da decisão que não admitiu, porque intempestiva sua apelação contra a sentença de adoção nos autos 83/93, da Vara da Infância e da Juventude da Comarca de Londrina.

Sustenta o agravante, em resumo: que as partes nunca foram intimadas da sentença que destituiu sua genitora do pátrio poder, deferindo a adoção aos agravados; que a desistência do prazo recursal é nula, pois foi por ele assinada desassistido, quando era menor relativamente incapaz, que além de seu ato privativo de advogado, conforme dispõe o artigo 36 de CPC; que também não estava assistido quando prestou declarações no processo de adoção; que não seria possível que na mesma data em que fora proferida a sentença, fossem intimadas as partes, publicada e registrada a decisão; que menor, jamais poderia retirar mandado de averbação "desassistido de sua genitora e/ou procurador".

Foram prestadas informações (fls. 64/70), os agravados não responderam ao recurso (fl.73), e a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou a que se lhe negue provimento.

 

É a exposição.

 

Tempestivo é de se considerar o recurso porque interposto no dia 17 de maio, a data do protocolo (f.10), e de 05 do mesmo mês é a certidão de "haver expedido Intimação 346-E." a se ver no verso da última folha do traslado da decisão agravada (f.55, verso). Demais, 05 de maio foi sexta-feira, donde o termo inicial do decêndio, se desde então considerável, seira no dia 08, a segunda-feira seguinte, donde vir a findar no dia 17 do mesmo mês de maio, aquele em que protocolado fora o agravo.

Adequado, por sua vez, tanto que se trata de decisão interlocutória e, pois, sujeita a agravo de instrumento, conforme o art. 522 do Código de Processo Civil, adotado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, a se ver do disposto em seu art. 198.

Satisfeitos, de resto, os demais pressupostos de admissibilidade, tenho como digno de conhecimento o agravo de instrumento de que se trata.

Digno de provimento também o é.

Com efeito, enquanto corria o prazo para recurso da sentença de adoção, considerada a certidão de intimação às partes, no dia 26 de fevereiro (f.31), certificado fora "haver os requerentes solicitado a desistência do prazo recursal", isso no dia 05 de março de 1993, a mesma data em que certificado fora "haver expedido mandado", como está sobre o recibo passado pelo agravante, nestes termos: "Recebi o mandado em data de hoje 05/03/92 - destaquei o algarismo 2 (f. 31 verso).

Daí se extrai o fato de que o prazo para a apelação da sentença de adoção do agravante somente teria ocorrido em branco se confirmada estivesse a alegada desistência. A aludida certidão segundo a qual "haver os requerentes solicitado a desistência do prazo recursal" pode ser admitida como expressão da convenção para reduzir dito prazo, conforme prevista no art. 181 do Código de Processo Civil, tanto que admissível é que se fundasse em motivo legítimo - o de permitir a imediata expedição do mandado de cumprimento da sentença tocante ao registro civil.

E que atendia a motivo legítimo, digno de consideração é o fato de que o próprio agravante recebeu, na mesma data, o mandado, fato esse a atestar sua concordância com aludida desistência do prazo para recorrer.

Mas, de se indagar seria, sim, se essa manifestação de vontade seria válida sem que assistido estivesse porque era ele relativamente incapaz.

Sua mãe, a quem incumbia assisti-lo naquele ato, desde que transitada em julgado não houvesse a sentença, como afirma o agravante, com isso concordava, tanto que havia manifestado sua plena concordância com a adoção, quando fora ouvida no mesmo procedimento (f.28).

Tal manifestação de vontade revela a irrelevância da irregularidade consistente em não ter colhido sua assinatura - a da mãe do agravante, no termo de declarações do próprio agravante. Mera irregularidade, sim, porque no mesmo ato em que ela prestou suas declarações, colhidas foram a do agravante conforme esclarecido está desde a expressão inicial do respectivo termo, a saber: "Em seguinte compareceu o menor A J. CV., brasileiro, ..."(fls.28 e verso).

Assim considerando, não seria de se admitir como tempestiva a apelação interposta pelo agravante.

De se desprezar não é, todavia, a consideração de que ato formal da desistência do prazo para apelar não há.

Afora isso, a certidão de que assim se manifestaram os interessados, se bastante a suprir aquele ato formal, não deixa de assumir aspecto de renúncia ao direito de recorrer. E, como se sabe, tal renúncia reclama poderes expressos, sendo certo que tal condição não se atendeu com aquela singela certidão.

É aspecto menos relevante, contudo, diante do fato de que ao receber o mandado, conforme aludido recibo, o ora agravante aceitou a sentença, não mais podendo dela recorrer, conforme é o pressuposto negativo de admissibilidade assim previsto no art. 503 do CPC: "A parte, que aceitar expressa ou tacitamente a sentença ou a decisão, não poderá recorrer".

No curso do prazo para apelação é que fora lançada aquela certidão, donde a hipótese da renúncia ao direito de apelar como estaria a significar a mesma certidão, caso em que não bastaria o fato do recebimento do mandado pelo adotando, sem a assistência da sua mãe, como ocorreu. Fosse desistência do prazo, essa omissão constituiria mera irregularidade e, assim, irrelevante, porque a "convenção" fundar-se-ia em motivo legítimo, conforme, já se observou.

Mas, em se tratando de renúncia ao direito de recorrer, aquele recibo nada significou.

A propósito, pondera o Prof. MONIZ DE ARAGÃO ao comentar o art. 158 do CPC:

"...Também a desistência ou renúncia ao recurso acarretará a necessidade de homologação, para surtir efeito.

Embora a última afirmação possa à primeira vista, causar surpresa em face do teor do texto comentado, é preciso não esquecer que há dois momentos distintos a serem considerados quanto à desistência ou renúncia ao recurso: a) o dos efeitos para a parte contrária, que é beneficiada; b) o dos efeitos quanto ao procedimento em si.

Tendo em conta o primeiro, conclui-se que, para o favorecido pela renúncia ou desistência, os efeitos são imediatos conquanto dependentes do ato judicial da homologação; em relação ao procedimento só se produzem após acolhida a renúncia ou a desistência, sobre as quais o juiz exerce policiamento, a ver se preenchem requisitos de forma e de fundo - estes quanto à disponibilidade do direito e à capacidade do agente.

A raciocinar diferentemente, chegar-se-á ao extremo de supor que, manifestada a renúncia ou a desistência, caberá ao escrivão certificá-las nos autos e dar impulso ao processo independentemente da intervenção homologadora do magistrado" (COMENTÁRIOS, Forense, II Vol., 4ª ed., p. 32).

Em assim se entendendo, como entendo, formalizada não está a desistência, menos ainda, como se renúncia se a considere, porque não passou pela análise do juiz.

Afora isso tudo, o que de maior relevo aflora no exame da questão, é o fato de que o Ministério Público não fora intimado da questionada sentença.

E se assim é - e de modo contrário não se pode inferir porque não há, na aludida folha trasladada, nem no seu verso, referência alguma a essa intimação (fls. 18 e verso cujo traslado compõe as fls. 31 e verso) -, não se poderia falar em preclusão máxima, como referida no parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça.

Sem que intimado fosse o Ministério Público não trasitaria em julgado a sentença, e como intimado não fora, não se operou a falada preclusão máxima.

Vale considerar, enfim, que a regra da irrevogabilidade da adoção (art. 48 ECA), como invocada na douta decisão agravada, não significa imune à anulação esteja a sentença que a defira.

Confira-se a doutrina, como assim professa o Prof. J. FRANKLIN ALVES FELIPE ao discorrer sobre a aludida regra:

"A adoção prevista na Lei nº 8.069/90 é irrevogável (art. 48), ressalvando-se os casos de nulidade na sua concessão. Mas, aí, não há revogação. E, mesmo assim, a matéria é vista sempre à luz do interesse prevalente do menor, de sorte que a nulidade pode existir e, nem por isso, obrigatoriamente será decretada pelo Magistrado".

"Se a adoção de menores é feita em processo judicial, a contrário senso somente a autoridade judicial pode rescindir a adoção" - encerra o aludido professor na faculdade de Direito Federal da Universidade de Juiz de Fora e Juiz de Direito de Minas Gerais" (ADOÇÃO, GUARDA, INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE E CONCUBINATO, Ed. Forense, 5ª ed. P. 73).

E, como é crucial, "Em tema de nulidade no processo civil, o princípio fundamental que norteia o sistema preconiza que para o reconhecimento da nulidade do ato processual é necessário que se demonstre, de modo objetivo, os prejuízos conseqüentes, com influência no direito material e reflexo na decisão da causa" - como disse o STJ (6ª Turma, REsp 63393/MG, unânime, em 14-12-98).

Registre-se, mais, que de maior importância não é o fato de que, desde que se tornara maior, incumbia ao agravante voltar-se contra a mesma sentença.

A propósito, guardadas as proporções, ilustrativo é o julgamento pelo STF, por acórdão de 19 de agosto de 1980 assim ementado:

"Sentença condenatória, de que não houve intimação ao curador e defensor, mas, apenas, ao réu menor vulneração ao art. 564, III, letras c e o, do C.P. Penal. A nulidade fruto da falta de intimação ao curador não convalesce pelo simples fato de haver o menor atingido a maioridade. Ao demais, ao tempo em que o paciente assinou o pedido de revisão criminal ainda era menor. Nulidade do acórdão proferida na revisão criminal, reabrindo-se o prazo para apelação da defesa".

"Acontece - ponderou o relator - que somente ele foi intimado da sentença condenatória, embora menor de 21 anos. Seu curador e defensor dativo, que acompanhou o processo, não o foi. Impunha-se, sem sombra de dúvida, a intimação do curador e defensor (art. 564, inc. III, letras c e o, c/c o art. 262, do C. P. Penal), reabrindo-se o prazo de apelação à defesa.

Além disso, como observa o parecer do dr. ARISTIDES JUNQUEIRA ALVARENGA, ao tempo da assinatura do pedido de revisão o paciente ainda era menor, bem assim a nulidade fruto da falta de intimação ao curador não convalece pelo fato de haver o menor atingido a maioridade" (RTJ, 98, 1.004 e 1.007).

E, conquanto diga com o fundamento da apelação, afirma o agravante o prejuízo que lhe acarreta a questionada adoção, desde que continuou usando o nome de seu pai, C., "não tendo jamais conseguido aceitar intimamente e na vida civil o nome adotivo que lhe foi imposto em um momento de sua vida que não possuía capacidade suficiente para entender o alcance de tal ato", tanto que a manteve ao dar nome ao seu filho, o de B. H. G. C., e que "desde o trâmite da ação de adoção, se afastou completamente dos tios, ora recorridos, por sentir-se constrangido, confuso, com um certo sentimento de revolta pela situação, que longe de ter trazido benefícios, só lhe tem causado sofrimento ainda hoje" (f.41).

Tudo isso considerado, com destaque de que da sentença cuja apelação se trata não fora intimado o Ministério Público, mais a relevância do interesse do adotando, o apelante ora agravante, tenho como de não se considerar intempestiva sua apelação.

Assim concluindo, dou provimento ao agravo, assim afastando a decisão agravada.

É o voto.

Foi como se decidiu.

Participaram do julgamento, presidido pelo eminente Desembargador NEWTON LUZ, os eminentes Desembargadores CARLOS HOFFMANN e TELMO CHEREM.

 

Curitiba, 09 de novembro de 2000.

 

Des. NEWTON LUZ

Presidente Relator

 

 

 

 

Adoção post mortem. Ausência de comprovação da manifestação de vontade do de cujus. Deferimento somente em relação ao supérstite.

 

RECURSO DE APELAÇÃO - ECA Nº 96416-9, DE PIRAQUARA, VARA CRIMINAL E ANEXOS.

APELANTE: M. S. J. P.

APELADO : MINISTÉRIO PÚBLICO

RELATOR : DES. TELMO CHEREM

 

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ADOÇÃO POST MORTEM - INDEFERIMENTO. Promovida a adoção após o falecimento de um dos cônjuges e não demonstrado que o de cujos manifestara, em vida, inequívoca vontade de adotar (art. 42, § 5º, ECA), somente em relação ao supérstite pode ser deferido o pleito.Recurso desprovido

 

 

ACÓRDÃO Nº 12687 - 2ª Câmara Criminal

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso de apelação - ECA nº 96416-9, de Piraquara, Vara Criminal e Anexos, em que é Apelante: M. S. J. P e Apelado: Ministério Público do Estado do Paraná.

1.M. S. J. P. requereu a adoção do menor C. A. K., nascido em 15/01/96, filho de E. C. A. K., que já se encontrava sob os cuidados dela, requerente, desde os seis meses de idade, pleiteando, ainda, que seu marido, falecido pouco antes do ajuizamento do pedido, também constasse como adotante.

A Dra. Juíza, afinal, destituiu a mãe biológica do pátrio poder e deferiu a adoção postulada, rejeitando, contudo, a pretensão de se consignar no assento de nascimento da criança o nome do falecido marido da requerente.

Inconformada com essa negativa, a requerente interpõe a presente apelação, insistindo em que seu falecido esposo (A. J. P.) também figure como o pai do menor e, como avós paternos, J. A. P. e J. B. P. Argumenta, em síntese, que detém a guarda da criança desde julho de 1996 e que já nessa época seu esposo postulara a guarda do menino, com a concordância da mãe biológica, praticando, assim, ato preparatório ao pedido de adoção (art. 33, § 1º, da Lei nº 8.069/90). Ressalta, por fim, que o intento de proteção à criança, visado pelo legislador, será melhor alcançado com o deferimento da adoção post mortem.

Contra-arrazoado o recurso e mantida a decisão recorrida (f. 53), subiram os autos a esta corte.

A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do apelo.

2. Objetivando efeitos de ordem patrimonial e previdenciária, busca a recorrente a inclusão do nome do seu falecido marido como adotante, invocando, para tanto, o art. 42, § 5º, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Nos termos desse comando, "a adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença".

Cuida-se da chamada adoção post mortem, para a qual, como se vê, a lei reputa imprescindível que a vontade do extinto tenha se revelado de forma induvidosa.

No caso, contudo, isso não ocorreu.

Com efeito, o pedido de adoção foi ajuizado em 18.02.98, dezesseis dias após o falecimento do marido da requerente, ocorrido em 02.02.98 (f. 10), não tendo o apócrifo "termo de declaração" de f. 4 - que teria sido prestada perante o Juízo de Piraquara pela mãe biológica em 18/07/96 -, o alcance que pretende emprestar-lhe a recorrente.

Primeiro, porque não se reveste de valor probante, visto não conter qualquer assinatura e ter sido impresso em papel sequer timbrado pelo serviço público. Depois, esse documento - se se pudesse atribuir-lhe eficácia probatória -, seria, ao que parece, meramente preparatório de um pedido de guarda a ser formulado perante o juízo da Infância e da Juventude de Piraquara. Todavia, de concreto, nada foi requerido em relação à criança, conforme certificado a f. 48.

Essa circunstância, aliás, resultou evidenciada pela própria recorrente, ao prestar informações por ocasião da elaboração do "Relatório de Sindicância". Disse ela que "... resolveu ir ao Fórum, com seu esposo, em data de 18.07.96 e com a mãe (genitora do menor), na época com 19 anos e pouco, devidamente assistida pelos avós, e fizeram um termo de ouvida em cartório, conforme cópia em autos. Porém, seu esposo é que fez isto e ela só guardou dito papel, pensando ser um termo de guarda, agora somente sabendo que não, quando veio a procurar pensão e seguro do falecido marido para os filhos." (f. 16/17).

Ao que se colhe, o falecido marido da recorrente, no ano de 1996, teria dado início a diligências prévias para a obtenção da guarda da criança, mas por algum motivo não determinado deixou de dar prosseguimento a esse seu intento.

Diante desse quadro fático, em que o falecido marido da requerente não dera seqüência aos atos necessários para obter a guarda - que é o menos -, não há como presumir a "inequívoca manifestação de vontade" de adotar - que é o mais - exigida pela lei. Inarredável, pois a conclusão de que a condição estabelecida no referido § 5º do art. 42, do ECA, não resultou atendida.

Conforme bem ressaltou a d. Procuradoria Geral de Justiça, "em momento algum a apelante logrou comprovar, como lhe incumbia, que seu falecido marido de fato tinha a intenção de adotar a criança C. A. K., não alcançando sequer demonstrar, apesar do contido no documento de fl. 04, que antes do ajuizamento do pedido em questão (o que se deu somente após o óbito de A. J. P. - v. certidão de fl. 10), ambos chegaram de fato a formalizar o singelo pedido de guarda em relação ao infante, dado o teor da certidão de fl. 48. (...)

Desnecessário dizer que - sem a existência de sequer indícios concretos de que o falecido marido da apelante pretendia adotar o infante C. - não é possível presumir tivesse ele essa vontade, independentemente de haver ou não um dia formulado pedido de guarda em relação à criança, notadamente se considerarmos que o extinto tinha 02 (dois) filhos biológicos (vide certidão de óbito de fl. 10) e, talvez, não desejasse prejudicar os direitos sucessórios destes com a formalização da adoção.

Nesse contexto, se o conteúdo do documento de fl. 04, por dizer respeito unicamente a um suposto pedido de guarda formulado pela apelante e seu falecido marido em relação à criança C., por si só já não se constitui num elemento idôneo a satisfazer a exigência legal da inequívoca manifestação de vontade de qualquer dos postulantes no sentido da adoção do mesmo infante, com muito mais razão isto ocorre quando sequer se tem a comprovação de que, um dia, aquele pedido de fato chegou a ser formalizado, caindo o referido documento (que por sinal não traz qualquer indicação do número de autos e nem a assinatura de qualquer das pessoas nele relacionadas: escrivão, autoridade judiciária, representante do Ministério Público e/ou da própria declarante) no mais absoluto vazio, sendo imprestável para qualquer finalidade."

Em suma, não logrando a recorrente demonstrar, de forma inequívoca, que seu falecido esposo tivera a intenção de concretizar a adoção de C. A., não é possível deferir, por expressa vedação legal, a pretendida adoção póstuma.

 

Ante o Exposto:

Acordam os desembargadores integrantes da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.

Participaram do julgamento o Senhor Desembargador NEWTON LUZ (Presidente) e o Senhor Juiz Convocado PAULO HABITH.

 

Curitiba, 09 de novembro de 2000.

 

TELMO CHEREM - Relator

 

 

 

 

Conselho Tutelar. Mandado de Segurança. Remuneração. Competência de Vara Cível. Reexame necessário conhecido. Violação do princípio constitucional da isonomia

 

APELAÇÃO CÍVEL N. 93.282-1, DE CAPANEMA, VARA CÍVEL

APELANTES : MUNICÍPIO DE CAPANEMA E OUTRO

APELADAS : M. C. K. S. E OUTRA

RELATOR : DES. RAMOS BRAGA

 

1. RECURSO DE APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. COMPETÊNCIA RESIDUAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA HIPÓTESE PREVISTA PELO ART. 148, IV, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA. COMPETÊNCIA DE VARA CÍVEL. RESGUARDO DE DIREITOS SUBJETIVOS INDIVIDUAIS DAS IMPETRANTES REFERENTES AO EXERCÍCIO E REMUNERAÇÃO DOS CARGOS DE CONSELHEIRAS TUTELARES.

2. DESPROVIMENTO DO APELO VOLUNTÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO, CONHECIDO DE OFÍCIO. EXCLUSÃO, DA SENTENÇA, DA PARTE QUE REINTEGROU AS AUTORAS NO CARGO, DO QUAL NÃO HAVIAM SIDO AFASTADAS. CONFIRMAÇÃO DA CONCESSÃO DA SEGURANÇA PARA GARANTIR EXERCÍCIO PLENO E REMUNERAÇÃO INTEGRAL DAS CONSELHEIRAS TUTELARES IMPETRANTES ATÉ O FINAL DE SEU MANDATO. ATOS JURÍDICOS PERFEITOS (ELEIÇÃO, DIPLOMAÇÃO, POSSE E EXERCÍCIO). DIREITO ADQUIRIDO (EXERCÍCIO FUNCIONAL PLENO E REMUNERAÇÃO INTEGRAL). IRRETROATIVIDADE DE LEI NOVA EM RESPEITO A SITUAÇÕES JURÍDICAS CONSOLIDADAS (ART. 5º, XXXVI, CF). ATOS DAS AUTORIDADES COATORAS COM RESTRIÇÃO DO EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES, COMO DEFINIDAS PELO ECA, E EXCLUSÃO DA REMUNERAÇÃO ESTABELECIDA EM LEI APENAS PARA ALGUNS DOS CONSELHEIROS. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA (ART. 5º, CAPUT, CF).

 

 

ACORDÃO Nº 5618 - 6ª Câmara Cível

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 93.282-2, de Capanema Vara Cível, em que são apelantes o MUNICÍPIO DE CAPANEMA e outro, e apeladas M. C. K. S. e outra.

Da sentença que julgou procedente o pedido para conceder a segurança impetrada, com a reintegração das autoras aos cargos que ocupavam, na forma em que exerciam suas funções e com o conseqüente pagamento da remuneração a que fazem jus, devidamente corrigida, como se estivessem trabalhando, referente ao período em que ilegalmente permaneceram afastadas e impossibilitadas de exercer suas atribuições, tempestivamente apelam os réus sustentando, em suma, o seguinte:

As apeladas impetraram Mandado de Segurança alegando que ocupavam cargos de conselheiras tutelares, através de eleição regular, tendo sido diplomadas em 17 de dezembro de 1998, tomando posse em 04 de janeiro de 1999, com remuneração mensal de R$ 230,72 (duzentos e trinta reais e setenta e dois centavos).

Afirmaram mais que, em 09 de julho de 1999, por simples comunicação, os apelantes dispensaram seus serviços e remuneração sob o argumento da aprovação da Lei municipal n. 798/99, que alterou a Lei n. 415/90 e que reduziu para três o número de conselheiros, elevando-se a remuneração dos demais para R$ 372,00 e, dessa forma, contrariando-se o art. 132 da Lei 8.069/90. Alegaram que pela Lei 798/99 se manteve o número de conselheiros, tão somente se especificando que os três mais votados é que seriam remunerados, aos demais cabendo função deliberativa.

Contudo, sustentaram, a Lei federal 8.069/90 Estatuto da Criança e do Adolescente ECA - estipula, no capítulo I do seu Título V, ao tratar do Conselho Tutelar, que em cada município haverá, no mínimo, um Conselho Tutelar composto de cinco membros, escolhidos pela comunidade local para mandato de três anos, permitida uma recondução (art. 132 com redação dada pela Lei 8.242/91). Também que lei municipal disporá sobre local, dia e horário de funcionamento desse conselho, inclusive quanto à remuneração de seus membros (art. 134). O ECA, portanto, não obriga o município a remunerar os conselheiros tutelares.

Depois de breve referência às Leis Municipais nºs. 415/90, 481/92, 798/99, com transcrição de alguns de seus dispositivos reguladores da matéria sob enfoque, concluíram pedindo a reforma da r. sentença recorrida para que se denegue a segurança.

Devidamente preparado o feito e tendo em vista o caráter auto-executório da decisão, foi o apelo recebido apenas em seu efeito devolutivo (r. despacho de fls. 95).

As apeladas apresentaram sua resposta refutando as razões do apelo e requerendo, ao final, o seu improvimento com a confirmação da decisão por ele impugnada.

Manifestou-se o Ministério Público, em primeiro grau (fls. 109 a 116), sustentando a existência das condições de admissibilidade e pressupostos recursais, como também a ocorrência de competência concorrente da União, Estados e Distrito Federal para legislar sobre a proteção da infância e da juventude. Transcreveu os arts., 132 e 134 do ECA para mostrar a obrigação de os municípios manterem ao menos um Conselho Tutelar com cinco membros, eventualmente remunerados, conforme definição do legislador municipal. No caso, a Lei Municipal 798/99 estaria em perfeita sintonia com as normas superiores ao estabelecer, em seus arts. 15 e 31, ser composto o Conselho Tutelar de cinco membros, eleitos para três anos, com remuneração aos três mais votados. Em nenhum momento se cogitou da extinção dos mandatos.

Quanto à remuneração, como as impetrantes tomaram posse em 04.01.99, a Lei Municipal 798/99, ampliando o número de conselheiros remunerados e estabelecendo o valor da remuneração, beneficiou os três mais votados, sem prejudicar o direito dos outros dois.

Enviados os autos ao egrégio Tribunal de Alçada, pelo eminente Relator Des. TELMO CHEREM - foi determinada a sua baixa ao juízo de origem para o cumprimento do disposto no art. 198,VII, do Estatuto da Criança e do Adolescente (r. despacho de fls. 128). Inobservada esta determinação pelo MM. Juiz da causa pelo fato de que o procedimento teve sua tramitação e julgamento adstritos ao juízo cível e não ao da Infância e Juventude, retornaram os autos, quando então foi colhida a manifestação Ministerial de segundo grau (Promoção n. 4157, às fls. 138 a 165), na qual se sustentou a competência deste egrégio Tribunal de Justiça e, no mérito, opinou-se pelo improvimento do recurso com a confirmação da sentença apelada por seus próprios fundamentos, reconhecendo-se que o ato lesivo ao direito líquido e certo das apeladas/impetrantes foi praticado com base em lei municipal manifestamente inconstitucional.

Através do r. despacho de fls. 167 e pelos fundamentos expostos no parecer Ministerial, foi determinada a redistribuição dos autos a este Tribunal e para uma de suas Câmaras Cíveis (r. despachos de fls. 167 e 168), vindo então ao exame desta colenda 6ª Câmara Cível.

É o relatório.

 

Preliminarmente, cabe ver que realmente se trata, no caso, de competência residual deste egrégio Tribunal de Justiça, eis que não se caracteriza aqui a hipótese prevista pelo art. 148, IV, da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, que levaria o processo e julgamento da causa (se ação civil fosse, fundada em interesses individuais, difusos e coletivos afetos à criança e ao adolescente) ao juízo da Infância e da Juventude. A presente providência jurisdicional, como salta aos olhos, foi buscada através da impetração de Mandado de Segurança objetivando resguardar direitos subjetivos individuais das impetrantes em relação aos cargos de Conselheiras Tutelares, no tocante ao seu pleno exercício e integral remuneração, segundo Lei Municipal de Capanema, sob n. 798/99, modificadora da Lei 415/90 daquela municipalidade, sob cuja égide foram as impetrantes eleitas para compor o Conselho Tutelar daquela municipalidade pelo período de 01.01.1999 a 31.12.2001. Isso foi questão corretamente examinada pelo juízo de vara cível da comarca de Capanema e não pelo juízo especializado da Infância e Juventude daquela unidade judiciária. Não se tratou diretamente, na hipótese sob exame, de interesses afetos a crianças ou adolescentes, em que pese resultarem do trabalho desenvolvido pelos Conselhos Tutelares, através de seus integrantes, reflexos para os direitos dos beneficiários da proteção resultante da aplicação do Estatuto da Criança e do Adolescente ECA, instituído pelo diploma legal de início indicado.

No caso, contudo, restou evidente a proteção individual buscada pelas impetrantes, justificadora, aliás, da ação constitucional mandamental.

Quanto ao mérito desta causa, verifica-se que as impetrantes, após eleição regularmente realizada em 05.12.1998, conforme previsão da Lei Municipal de Capanema, sob n. 415, de 20 de novembro de 1990 (doc. de fls. 42 a 50), foram diplomadas (documentos de fls. 17 e 18) e tomaram posse em seus cargos de Conselheiras do Conselho Tutelar daquele município, em 04.01.1999, como se constata do teor e assinaturas constantes da ata sob n. 01/99 (doc. de fls. 19/20), obtendo remuneração correspondente ao exercício de suas funções, como demonstrado pelos recibos de fls. 22 usque 27. Incorporados tais fatos ao seu dia a dia funcional, caracterizou-se a favor das mesmas o direito adquirido resultante do ato jurídico perfeito consubstanciado na eleição, diplomação, posse e exercício no cargo referido, assim pelo período de mandato de três anos, como previsto pelo art. 132 da Lei Federal 8.069 de 13.7.1990 ECA. Resguardados ambos (ato jurídico perfeito e direito adquirido) pelas normas do art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal e art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei 4.657, de 04.09.1942), não poderia tal situação juridicamente protegida ser modificada por lei posterior, como a de n. 798, de 07 de julho de 1999 (doc. de fls. 53 a 60), mormente se fosse para das impetrantes subtrair algo já devidamente consolidado e incorporado a seu patrimônio jurídico, como se pretendeu levar a efeito através dos atos objetos da presente impetração a elas comunicados pelos ofícios datados de 09 de julho de 1999, da lavra da Sra. Presidente do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente de Capanema (docs. de fls. 11 e 12).

A lei nova mencionada nos ofícios antes indicados teve sua vigência para o futuro, não retroagindo para atingir aquilo que já se encontrava regulado pela legislação anterior, no caso a Lei Municipal de Capanema sob n. 415/90 (doc. de fls. 42 a 50). Ainda que esta tivesse previsto que na qualidade de membros eleitos por mandato, os conselheiros não farão jus a qualquer remuneração pelos serviços prestados (art. 26), tal dispositivo veio a ser posteriormente modificado pela Lei municipal n. 481/92 (anterior, portanto à eleição das impetrantes e assim regendo sua situação de Conselheiras), estabelecendo-se então que para atender os serviços do Conselho Tutelar, um conselheiro, escolhido entre seus membros, fará expediente integral, com direito a remuneração.

A modificação havida, no tocante à remuneração de um só dos conselheiros, contrariou a norma do art. 134 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), no qual ficara definido que lei municipal disporia sobre local, dia e horário de funcionamento do Conselho Tutelar, inclusive quanto à eventual remuneração de seus membros, cujas atribuições foram especificadas no seu art. 136. A lei municipal deu tratamento desigual aos mesmos, não só pela previsão remuneratória para um só deles, mas também porque buscou estabelecer para o que seria remunerado atribuições diferenciada dos demais que, segundo interpretação documentada pelos ofícios de fls. 13 e 14 enviados pela presidência do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente às impetrantes, teriam a partir da Lei 798/99 (esta já prevendo a remuneração de apenas três dos conselheiros que fariam expediente integral ) tão somente função deliberativa, restringindo, portanto como também já se fizera com a Lei 481/92 as atribuições dos demais conselheiros, dispensando-os então, indiretamente, da realização das tarefas previstas no art. 136 do ECA (atendimento a crianças e adolescentes; atendimento e aconselhamento aos pais ou responsáveis; promoção da execução das decisões do Conselho; requisição de serviços públicos nas áreas de saúde, educação, serviço social, previdência, trabalho e segurança; encaminhamento ao Ministério Público de fatos que constituam infração administrativa ou penal e à autoridade judiciária casos de sua competência; expedir notificações; etc.). Tal tratamento diferenciado certamente veio a infringir a norma prevista pelo art. 5º, caput, da Constituição Federal, no qual está prevista a isonomia no trato de pessoas que estão sob as mesmas condições e possuem as mesmas prerrogativas previstas em lei.

O tratamento diferenciado seria inconstitucional e esta foi certamente a razão que levou o poder público municipal de Capanema a remunerar todos os conselheiros de forma igual, como vimos com os recibos de pagamentos efetuados às impetrantes (docs. de fls. 22 a 27). Prevista a remuneração para um ou para três, possível a mesma para todos.

Equivocou-se a administração pública municipal ao subtrair das impetrantes a remuneração que lhes estava sendo paga desde o início de seu mandato fato que lhes atingiu o direito líquido e certo decorrente da aplicação do princípio constitucional da isonomia. Procurou-se criar em Capanema duas espécies diferentes de integrantes de seu Conselho Tutelar, com atribuições diferenciadas, uns remunerados outros não. De outra parte, não afirmaram e não demonstraram as impetrantes que tivessem sido excluídas do Conselho Tutelar de Capanema, mesmo isso não se podendo extrair dos termos dos ofícios que lhes comunicaram as restrições ao exercício de seu mandato. Neles foi dito que continuavam as mesmas como conselheiras, só que lhes restando apenas funções deliberativas. E nem mesmo foi, na inicial mandamental, feito pedido de reintegração aos cargos, porque a pretensão centrou-se no exercício pleno de suas funções e participação integral das autoras da escala de plantão de trabalho do Conselho Tutelar, com a percepção mensal de subsídios.

Sem razão, portanto, a r. decisão mandamental no sentido de reintegrar as impetrantes aos cargos que ocupavam e continuam ocupando, pois deles não haviam sido afastadas. Tratou-se tão somente de restrição ao seu exercício e à remuneração que vinham desde o início de seu mandato percebendo.

Aliás, com a decisão ultra-petita infringiu o digno julgador monocrático a norma do art. 460 do Cód. de Proc. Civil, pela qual lhe é defeso proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em objeto diverso do que lhe foi demandado. Em parte correta a r. decisão objeto da presente impugnação recursal, ao garantir com a concessão da segurança o exercício pleno e remuneração integral das impetrantes pelo exercício dos cargos de Conselheiras Tutelares do município Capanema até o final de seu mandato.

ACORDAM, os integrantes da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário e, em reexame necessário, que se conhece de ofício, reformar a decisão referentemente à reintegração das impetrantes ao cargo de Conselheiras Tutelares do Município de Capanema porque dele não foram afastadas.

Acompanharam o voto do Exmo. Des. Relator, os Exmos. Des. ANTÔNIO LOPES DE NORONHA, Presidente e Revisor, e CORDEIRO CLEVE.

Curitiba, 25 de outubro de 2.000.

 

Des. RAMOS BRAGA - Relator

 

 

 

 

Educação. Reexame necessário. Ação mandamental. Estabelecimento oficial de ensino. Desacato à direção. Desligamento por transferência. Ausência de processo administrativo. Direito de defesa postergado. Improvimento

 

REEXAME NECESSÁRIO Nº 38.904-4, DE GUARAPUAVA - 1ª VARA CÍVEL

REMETENTE: JUIZ DE DIREITO

AUTOR: O. G. M. (Assistido)

RÉUS: DIRETOR DO COLÉGIO .... OUTRO

RELATOR: DES. ALTAIR PATITUCCI

 

REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO MANDAMENTAL - ESTABELECIMENTO OFICIAL DE ENSINO - ALUNO - DESACATO À DIREÇÃO - DESLIGAMENTO POR TRANSFERÊNCIA - AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO - DIREITO DE DEFESA POSTERGADO - RECURSO - IMPROVIMENTO. O writ of mandamus é instituto constitucional voltado à proteção de direito líquido e certo, contra ato de autoridade, assim considerado aquele que, ilegalmente, envolve o desligamento, por transferência, de aluno de estabelecimento oficial de ensino. Configurado que tal penalidade fora aplicada sem a instauração regular de processo administrativo que assegurasse o direito de ampla defesa (artigo 5º, LV, da Carta Magna), em desatenção até a regras impostas pelo próprio Regulamento Interno do Colégio ..., artigo 15, parágrafo 2º e 3º, tal ato administrativo se reveste de flagrante ilegalidade, passível de correção judicial.

Remessa obrigatória. Improvimento.

 

 

ACÓRDÃO Nº 13797 - 2º Câmara Cível

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Reexame Necessário nº 38.904-4, de Guarapuava - 1ª Vara Cível, em que são: JUIZ DE DIREITO (remetente), O. G. (Autor) - assistido e Diretor do Colégio Estadual ... e Outro (Réus).

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento ao reexame necessário.

Adota-se como parte integrante deste, a exposição de fls.

Trata a espécie de ação mandamental proposta por menor púbere assistido pelo pai objetivando desconstituir os atos administrativos que implicaram em seu desligamento, por transferência, do Colégio Estadual ...., localizado em a cidade e comarca de Guarapuava, apontando a sua ilegalidade eis que não precedido de o devido processo administrativo, com garantia de ampla defesa, conforme estatuído pelo art. 5º, inc. LV, da Constituição Federal e sufragado pelo próprio regulamento interno do mesmo estabelecimento oficial de ensino, o que consubstanciava lesão a direito líquido e certo, também amparado pela referida Carta Magna no art. 5º, inc. LXIX.

O julgador singular, que havia concedido a suspensão liminar dos atos que ensejaram o pedido exordial, observando o procedimento recomendado pela Lei Federal nº 1.533/51 prolatou a decisão final concedendo o writ of mandamus para efeito de declarar "nulas as penalidades impostas pelo Edital de Suspensão nº 01/94 e Edital 01/94-CE-CEFCM, atos oriundos do Colégio Estadual ... pelo Diretor e Conselho Escolar."

Inocorrendo recurso voluntário, os autos foram encaminhados a esta egrégia Corte consoante regra do parágrafo único, do art. 12 da referida Lei Especial.

Nada há que invalide a sentença submetida a crivo através do recurso necessário.

O seu subscritor bem a fundamentou, embasado, ademais, na manifestação do agente do Ministério Público.

De seu turno, o opinativo do Órgão Superior Ministerial não discrepa do entendimento adotado, eis que considera e reputa de ilegal aqueles atos, uma vez que não fora formalizado processo administrativo, com plena garantia de defesa, tal como recomendado pela nossa Lei maior.

A ação mandamental, de índole constitucional, é o instrumento apropriado para increpação dos atos que resultaram no afastamento do impetrante do estabelecimento oficial de ensino.

Na verdade, as autoridades apontadas como coatora não obedeceram o devido processo legal, vale dizer, não formalizaram um processo administrativo, que asseguraria o contraditório e ampla defesa, tal como determinado no art. 5º, inc. LV, da Carta Magna, antes adotando um procedimento esdrúxulo, antecedido por um suspensão e convocação do Conselho Escolar, oportunidade em que este colegiado manifestou-se "a favor da transferência do referido aluno", o que ocorreu.

De outra parte, o mesmo Conselho Escolar houve por bem manter a decisão, desconsiderando os pedidos de reconsideração e, ainda, a formal e expressa "retratação por eventual desacato à Direção ou ao ilustre Diretor".

Por outro lado, olvidaram, as autoridades apontadas como, coatoras, que o próprio Regulamento Interno do Colégio prevê que "A aplicação ao aluno ou a docente de penalidade que implique afastamento temporário ou definitivo das atividades escolares será precedida de inquérito administrativo, mandado instaurar pelo Diretor" (art. 15, § 3º), da mesma forma que o parágrafo anterior prevê que, "Ao acusado será sempre assegurado o direito de defesa."

Vem daí, a assertiva do digno Juiz a quo, de que "o Direito líquido e certo do impetrante é extraído do direito de ter a oportunidade de ampla defesa e contraditório em procedimento administrativo, instaurado com o fim específico, com convocação a tempo cujo ato dever ser presidido por autoridade competente."

O agente do parquet de segundo grau, por sua vez, é taxativo:

"Assim, acreditando exercer sua autoridade, contra aluno que demonstrava indisciplina, o Sr. Diretor houve por bem expulsá-lo. Todavia, olvidou-se por completo o princípio constitucional de amplitude de defesa. Agora, como se sabe, a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988, assegurou a defesa do acusado, em todas as instâncias inferiores (artigo 5º, inciso LV, da CF). A novidade está, pois, na obrigatoriedade de se assegurar ampla defesa em meros expedientes administrativos. Vale dizer, as formalidades rígidas, cabíveis em processos comuns, deverão da mesma forma, existir na instância inferior. A novidade, aliás, não é nova, pois já os antigos romanos diziam: nemo debet inauditus damnari. Ninguém deverá ser processado, muito menos sofrer condenação, sem exercer o direito de defesa. Os marcos, portanto, do cabimento da impetração, da existência de ato violador de direito líquido e certo, estão presentes. A comprovação de plano espanca de dúvidas o conhecimento do writ. O ato violador de direito substancia na expulsão do impetrante do colégio. Logo, como diriam os italianos, o sviamento di potere é evidente. Logo o deslinde não poderia ser outro."

Em conclusão, a r. sentença submetida ao duplo grau de jurisdição, enseja mantida, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, assim, negando-se provimento ao reexame necessário.

 

Curitiba, 25 de junho de 1997.

 

ALTAIR PATITUCCI

Presidente Relator

 

Estiveram presentes e acompanharam o voto do eminente Relator, os Excelentíssimos Desembargadores ÂNGELO ZATTAR e SIDNEY MORA

 

 

 

 

 

© Atualização 21/9/2009 - Damtom G P Silva ( dansilva@mp.pr.gov.br )

 

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